项目因故取消，招标人应赔偿中标人已支付的招标代理服务费吗？

一、案例

    A单位的建设工程项目招标，与招标代理机构B公司签订委托代理合同，合同约定招标代理服务费由中标人承担，收费方式和收费标准在招标文件中载明。

    9月10日招标人A向中标人C公司发出中标通知书，要求30日内签订合同。

9月12日，C公司向招标代理机构支付招标代理服务费3万元。

9月28日，招标人A向中标人C公司发出通知，因政府规划调整的客观原因，本建设工程项目取消。C公司收到通知后，因中标被取消为由，要求招标代理机构B公司返还招标代理服务费。

监管部门收到投诉后，形成两种意见：

1.因项目取消，招标代理机构是否应当返还中标人支付的招标代理服务费？

2.因项目取消，招标人是否应当赔偿中标人的招标代理服务费损失？

二、案例分析

    1. 招标代理已完成委托任务，无需退还招标代理服务费

    关于招标代理服务费的支付主体，2002年10月15日原国家计委发布的《招标代理服务收费管理暂行办法》(计价格〔2002〕1980号)第十条规定招标代理服务实行“谁委托谁付费”，即由招标人支付代理费。2003年9月15日国家发展改革委办公厅发布《关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格〔2003〕857号），修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定。”2016年1月1日发布的《关于废止部分规章和规范性文件的决定》（国家发展和改革委员会令第31号）将上述文件予以废止。

    当前关于招标代理服务费到底由谁支付，2021年5月27日，国家发改委对此作出答复“目前国家层面对招标代理服务费的支付主体未作强制性规定。招标代理服务费应由招标人、招标代理机构与投标人按照约定方式执行”。

    本案，招标代理机构已在招标文件中载明由中标人承担招标代理服务费，且招标人与招标代理机构之间的委托合同中也对该事项予以阐明。C公司向招标人递交投标文件，说明C公司对于招标文件提出的“中标人承担招标代理服务费”这一事项是予以肯定和响应的。所以，在其成为中标人之际，就有义务缴纳上述费用。

    《民法典》第九百二十八条第一款规定，受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。因此，本案例中的招标代理机构B公司已完成招标代理业务，有权获得招标代理服务费，无需返还该费用。

    2. 因不可抗力导致项目取消，招标人不承担民事责任，但基于公平原则，应由招标人、中标人协商，对中标人予以适当补偿

《中华人民共和国民法典》第一百八十条规定， 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

本案中，C公司作为中标人在招标人未能与其签订合同情形下产生的信赖利益损失理应得到赔偿，但该建设工程项目最终未能实施，其原因并非招标人A单位主观故意，亦非A单位能够预见、能够克服的情况，更不属于A单位恶意磋商、隐瞒重要事实及提供虚假情况。因此在双方均无过错的情况下，招标人不承担赔偿责任。

但必须指出，招标人与招标代理机构之间为委托代理关系，代理机构在招标人的授权范围内从事招标代理业务，其招标代理服务费原则上应当由招标人承担。招标人利用在招标中的优势地位，将本该由自己直接支付的转嫁给由中标人间接支付，并在招标文件中明确规定。投标人同意该规定并将招标代理服务费隐含在投标报价中，最终“羊毛出在羊身上”。项目取消后，中标人支付的招标代理服务费成了“空中楼阁”，中标人因此造成损失。基于公平原则，招标人应当与中标人协商，对中标人支付的招标代理服务费予以适当补偿。

    三、启示

在处理招标投标争议时，应本着“有法依法、无法依习惯，无习惯依法理”的原则。

从现有的法条上看，政府规划调整导致项目取消属不可抗力，因不可抗力不能签订合同，招标人本可不承担民事责任；但招标投标本质是订立合同的过程，因此依据“公平原则”，招标人应与中标人协商处理招标代理服务费的补偿事宜。

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